W oparciu o umowy typu konsorcjum realizowane są wielkie przedsięwzięcia jak budowa metra, dróg ekspresowych, ale i niewielkie zadania polegające na zimowym utrzymaniu dróg w gminie czy dostawie sprzętu biurowego. Nie tylko w ramach zamówień publicznych, ale także zamówień prowadzonych przez prywatne spółki. 

Czym jest umowa konsorcjum? 

Prawnicy od lat toczą spory na temat charakteru prawnego konsorcjum. Przede wszystkim należy pamiętać, że jest to tylko umowa i nie powołuje ona nowego podmiotu prawnego. Nie jest konieczna rejestracja spółki na potrzeby podatku VAT, ani wpis do rejestru przedsiębiorców. Powołać można je stosunkowo prosto i szybko na potrzeby konkretnego przedsięwzięcia biznesowego, łącząc potencjały kilku podmiotów. 

Przy zamówieniach, w których stosowane jest prawo zamówień publicznych, umowy konsorcjum zawierane są jeszcze przed złożeniem oferty, w pozostałych –  najczęściej dopiero przy zawieraniu umowy z zamawiającym. 

Problemy na tle umowy konsorcjum 

Wielu przedsiębiorców dość „swobodnie” podchodzi do umów konsorcjum zawieranych z partnerami, co rodzi trudności, gdy pojawi spór między stronami. Problemem jest szczątkowa regulacja na poziomie ustawowym, co wywołuje liczne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie sądowym. Kluczowe znaczenie ma ustalenie wzajemnych praw i obowiązków na poziomie umowy między konsorcjantami. Nieprzemyślana umowa powoduje konflikty między partnerami, a w przypadku ich eskalacji, trudny do przewidzenia rezultat sporu sądowego.  

Przykład nr 1 

  • Spółka Alfa i Beta zawarły umowę konsorcjum i po wygranym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zawarły umowę o wykonanie robót melioracyjnych w kilku miejscowościach na obszarze pewnej gminy. Prace podzielono po połowie. W trakcie wykonywania robót, spółka Beta stwierdziła, że z powodu wzrostu kosztów robocizny nie zamierza kontynuować dalszych prac. Spółka Alfa nie jest w stanie samodzielnie zrealizować zamówienia. 

Przede wszystkim należy pamiętać, że podział prac w ramach zadania realizowanego przez konsorcjum zasadniczo ma jedynie wewnętrzny charakter. W  ramach zamówień udzielanych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych wszyscy konsorcjanci ponoszą solidarną odpowiedzialność na zobowiązania konsorcjum (art. 141 p.z.p.), nawet jeśli prace można z łatwością podzielić jak w analizowanym przypadku. W pozostałych zamówieniach, także umowy z zamawiających zwykle przewidują odpowiedzialność solidarną uczestników konsorcjum.  

Co to oznacza? Jeżeli nasz partner przestanie wykonywać swoje obowiązki, to zamawiający zwróci się o wykonanie reszty prac do nas. Niewykonanie prac wiązać się będzie najczęściej z koniecznością zapłaty kar umownych. O zapłatę zamawiający zwróci się zapewne do bardziej wiarygodnej spółki Alfa, która sama ma przecież otrzymać wynagrodzenie za wykonane przez siebie prace. 

W jaki sposób przed tym się uchronić? 

W przypadku zleceń realizowanych poza prawem zamówień publicznych w umowie z zamawiającym warto wyłączyć solidarną odpowiedzialność wykonawców. W  umowie z zamawiającym należy szczegółowo określić zakres prac, za który odpowiadają poszczególni konsorcjanci wraz z przysługującym im wynagrodzeniem. 

A co w pozostałych przypadkach? Należy zadbać, by umowa konsorcjum określała odpowiedzialność stron na wypadek niewykonywania umowy przez jednego z  jej uczestników. Warto również pomyśleć o wprowadzeniu możliwości szybkiego wykluczenia z konsorcjum nierzetelnego kontrahenta.  

Ewentualne roszczenia przeciwko konsorcjantowi warto zabezpieczyć – stosownie do okoliczności, rozmiaru przedsięwzięcia, wiarygodności kontrahenta. Możliwości jest wiele – przykładowo może to być osobiste poręczenie wspólników spółki za zobowiązania, wystawienie przez spółkę weksli, ustanowienie hipoteki itd.  

 Przykład nr 2 

  • Po wykonaniu zamówienia publicznego, Zamawiający naliczył wykonującemu je konsorcjum karę umowną w wysokości 5% wynagrodzenia. W ocenie wykonawców brak było podstaw do naliczenia kary, jednakże spółka Alfa licząc na nowe kontrakty od zamawiającego, nie chce dochodzić należności przez sądem. Spółka Beta samodzielnie wniosła pozew do sądu przeciwko zamawiającemu, jednakże powództwo zostało oddalone z uwagi na brak legitymacji czynnej łącznej po stronie powoda.  

Wynagrodzenie przysługujące konsorcjum stanowi przedmiot współwłasności łącznej, co oznacza, że żaden z konsorcjantów nie może nim samodzielnie rozporządzać. Sama podzielność wynagrodzenia nie uzasadnia możliwości dochodzenia samodzielnie wynagrodzenia (choćby jego części) przez tylko jednego z konsorcjantów. Spółka Beta nie mogła zatem samodzielnie wystąpić o zapłatę zaległego wynagrodzenia. 

Jak można zapobiec temu problemowi? 

Warto jest rozważyć zawarcie umowy tzw. konsorcjum zdecentralizowanego, dającego większą samodzielność uczestnikom konsorcjum. Jeśli okaże się to niemożliwe, rozwiązaniem może być udzielenie już w umowie konsorcjum pełnomocnictwa nieodwołalnego. 

 Przykład nr 3 

  • Po wspólnie zrealizowanym zamówieniu na wykonanie pierwszego etapu inwestycji, jeden z konsorcjantów postanowił samodzielnie ubiegać się o zamówienie obejmujące kolejny jej etap. Drugi z uczestników konsorcjum zarzuca byłemu partnerowi, że ten nie miał wcześniej doświadczenia w wykonywaniu podobnych zamówień i bez niego nie zrealizowałby pierwszego etapu inwestycji. Jego zdaniem były partner zachował się nielojalnie i nie powinien z nim konkurować o to zamówienie. 

W jaki sposób można było zapobiec temu problemowi? 

Należało w umowie konsorcjum zawartej na potrzeby pierwszego zamówienia zamieścić postanowienia dotyczące zakazu konkurencji między konsorcjantami. Samodzielne ubieganie się o zamówienie stanowiłoby wówczas naruszenie tego postanowienia. 

 

Spektrum problemów mogących się pojawić na tle umowy konsorcjum jest niezwykle szerokie. Nie jest możliwe przewidzenie wszystkich zdarzeń, jakie mogą się pojawić. Nie istnieją także uniwersalne wzory takich umów. Powierzenie prawnikowi przygotowania umowy konsorcjum pozwoli jednak znacząco ograniczyć ryzyko prawne, uporządkować relacje między uczestnikami i uniknąć wielu znacznie bardziej kosztownych sporów sądowych. 

Tekst: apl. radc. Tomasz Wojtczak